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金锦萍:为什么“营利法人”与“非营利法人”的分类不是最优选择?

2017-07-12 10:38:32  来源: 南都观察  作者:金锦萍    点击数量:814

       3月,《民法总则》通过,将在10月1日正式施行,法人制度有了重大调整,“非营利法人”正式登上历史舞台。同时,“捐助法人”等概念也被提出,涉及基金会、社会服务机构、宗教活动场所等。

 

       从企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人到营利性法人、非营利性法人、特别法人,法人的类型如何划分?


       非营利法人包括哪些?捐助法人的设置意味着什么?


       《民法总则》现行分类对非营利组织、对公益行业发展有什么影响?

 

       在南都观察和北大法学院非营利组织法研究中主办的“解读《民法总则》中的‘非营利法人’”沙龙上,中国政法大学民商经济法学院教授王涌、北京大学法学院副教授金锦萍就此议题展开对话。

 

       金锦萍认为,关于法人,以社团法人、财团法人为元分类,在立法上更为节约,也能避免“事业单位法人”、“非法人社团”等概念的混淆。

 

       关于《民法总则》中为什么采用“非营利法人”这一称呼,王涌老师之前详细说了几个原因,尽管我致力于非营利法人研究十多年,但我个人并不是很认同将法人分类为“营利法人”和“非营利法人”。

 

       我还是主张以“社团法人”、“财团法人”进行法人的元分类。关于法人的分类,本质上的依据是以什么为基础,如果是以成员为基础的,就叫社团法人,如果是以财产为基础的,就叫财团法人。

       ▌社团、财团法人的分类更有利于立法“提取公因式”

 

       如果按照社团和财团来进行法人分类,主要是以社团为模板,财团的相应规定是参考社团的。因为社团法人是以成员为基础,就涉及成员入会后的基本权利和义务,权力机构是会员代表大会,继而由会员代表大会产生理事会或监事会。财团以财产为基础,里面虽没有关于会员及会员大会的设计,但也有理事会、监事会等。

 

       如果按照营利法人、非营利法人的分类,最直观的区别在于“能不能进行利润分配”,前者可以,后者不可以。即营利法人的发起人可以主张分配剩余利益,非营利法人的剩余财产就只能用于最初设立时的宗旨和目的。

 

       营利法人、非营利法人分类的更多意义,不是体现在私法领域,而是进入了公法领域中。比如非营利法人的税收优惠、公开募捐的权利、接受更严格的监管、力度极大的信息公开。这些都是来自公法的规制。

 

       正是基于这样的对比和考量,我认为按照社团、财团法人的分类,实际上的法律规范意义更强,在立法上也显得更节约。因为关于财团的大多数规定都是参照社团那边的。

 

       如果采用营利法人、非营利法人,一“是”一“非”,虽然逻辑上看起来非常周严,但也意味着非营利法人这一块基本上没有什么公因式可以提取,这就导致在《民法总则》立法的时候,“非营利法人”那一节下面几乎全都是对具体非营利法人种类的罗列,告诉我们非营利法人有这么几种可能性。

 

       还有一个尴尬的地方在于,这样的罗列虽然保持了一定的开放性,但也不能说已经穷尽了未来可能会出现的新的非营利法人形态。因此从立法技术和规范意义上来看,我更倾向于采取社团、财团法人的分类。

 


       ▌截然分开营利法人、非营利法人,会导致社会创新的不足

 

       我一直在观察国外的立法发展,发现社会发展到现在,很多的基础组织形式,都既有可能成为营利法人,也有可能成为非营利法人,重要的在于组织章程如何规定。

 

       一些国家对于法人形态的认定,可能在章程认定的阶段才会确认。比如一个组织的章程通过了国家权力机关的认定,被赋予了税法上的优惠,属于非营利法人。这是在认定过程中才明确法人形态的,而不是在设立的环节。

 

       我去德国考察的时候,他们有一个类型是“责任有限公司”。它的第一条就说“本法规定的有限责任公司可以为一切合法目的而设立。”这就使它可以横跨营利和非营利两个领域,具体则取决于创办者最初的意愿,以及其章程最终被具体法律认可时所赋予的税收优惠(公法上的规范)。

 

       美国语境下的Corporation这个词,中国一般翻译成“公司”,但我更愿意把它翻译成“法人”。美国的《公司法》是各州分别规定的,所谓统一的“商法典”也只是法律委员会向各州推荐的。比如加州,它的《公司法》包含营利公司和非营利公司。也就是说,这部法里面规定的所有法人,营利、非营利都在其中。如果你说你是非营利公司,那么会通过章程来限制,比如加强风控、经营过程中会不会分红等。而其税法上的规范意义,则通过501C3、501C4等条款来确定是否符合税法上的待遇。

 

       从这个角度来看,公益和商业在不断融合,这个过程中一定会出现一些难分伯仲的载体。现在“社会企业”这个概念很火,其实我认为社会企业并不算是一个法律术语,而是可以分为两类——营利、非营利。

       在中国目前的法律框架下,营利的话就是通过工商登记,走公司的路径。非营利的话就是走社会团体、基金会、社会服务机构(民办非企业)等形式。这样截然两分的方式就割裂了融合的可能性。如果我以公司的形式进行非营利运营行不行?目前《民法总则》框架下是不行的。

 

       其实中国也出现了Non-profits形式的公司,就是所谓的“非营利公司”。这些公司里有股东,但是并不分红,他们看重的是《公司法》里面关于治理结构的细致规定,而在所有权这一部分,只要禁止分配利润和剩余财产就行。所以公司这一组织形式的采取并非一定意味着营利。但是现在的立法会使得那些想以公司形式运作的非营利法人变为不可能。

 


       ▌非营利组织的特征是非政府性,“非营利法人”包含事业单位法人易造成混淆

 

       传统大陆法是首先有“公法人”、“私法人”之分,在“私法人”的概念下再进行社团和财团的分类。实际上“公法人”那部分也会出现社团和财团,但是民法里一般不会具体规定公法人的内容。

 

       在说到营利法人和非营利法人的时候,我们常常直接忽略了公、私法人的分类,直接在私法人的范畴内去讨论了。但其实还有一个特殊分类——特别法人。从特别法人的意义上来讲,其实就是规定公法人的特殊规则。

 

       在《民法总则》里,事业单位法人是放在非营利法人之下的,另外还有三种法人分别是基金会法人、社会团体法人、社会服务机构法人。这会给人造成“将事业单位法人混同于民办机构”的误解。但实际上,事业单位依然是政府所设立的。它在德国的法律中一般被看成公法社团、公法财团或者公营造物。

 

       在讲到非营利组织这个概念的时候,其中一个特征是非政府性。所以事业单位法人在“非营利组织”中显得很突兀——它主要是利用国有资产设置的。现在经过改革,一部分事业单位回归市场和社会了,但政府设立的事业单位依然存在。

 

       因此我认为事业单位法人这个概念应该做如下处置:改制成功并回归社会的,可以被其他非营利法人形态吸收,不能被吸收的,应该放到特别法人那里。

 


       ▌“非营利法人”概念影响“合作社”的定位

 

       再来看合作社,但它实际上是分红的,只不过区别于公司的分红形式。

 

       个人作为社员,与合作社之间主要通过交易的数额和身份权来决定利益分配。公司则是以股权为基础。这并不妨碍合作社成为营利法人,但现在它被放在了特别法人里,我认为这又是一个不大不小的错误。

 

       所以不难发现,如果真的用营利、非营利法人的概念来做区别,把中国现有的法人类型进行简单的划分,不仅会遭遇尴尬,有些方面还不能很好地进行逻辑自洽。


       ▲ 2014年3月,广西农业标准化工作领导小组在柳江县农民专业合作社了解香葱标准化生产情况。 © lzny.gov.cn

 

       ▌宗教场所能成为法人吗?

 

       在《民法总则》里,宗教活动场所被称为“捐助法人”。但是在我看来,它能否成为一个法人都可以再讨论。

 

       当我们说到公司的时候,可能它的名下有厂房、商场……我们不会去讨论一个公司有没有法人资格,因为这根本不是一个问题。但是为什么到了宗教领域,有的人就认为宗教活动场所不是“财产”了呢?宗教协会其下有也有很多的资产,我认为宗教活动场所也可以算入其中,只要所有资产都符合它的目的和宗旨就行。

 

       被国家认可的那五大宗教协会实际上算是公法意义上的社团,法律规则非常特殊。它可以进行资产的管理,但是现在的法律没有提供这样的途径。

 

       从这个这个意义上来看,如果采用社团、财团法人的分类,就可以解决这个问题——一个公法意义上的社团,可以再举办私法领域的社团或者财团。可是现在在“非营利法人”语境下,又刻意造出一个“捐助法人”的概念,把基金会、宗教活动场所、社会服务机构(民办非企业)套进去,叠床架屋,制造概念上的混乱。

 

       比如说少林寺,它和中国佛教协会、河南省佛教协会到底是怎样的关系?有人会说,少林寺比这些佛教协会更早出现,是个历史上流传下来的组织,历经修缮,往上追溯已经找不到它的捐助人。其实佛教协会本身是可大可小的,可以把全国性的中国佛教协会看作一个公法人,再往下,可以成立私法意义上的协会,它们之间既可以是“总-分”关系,也可以是子母关系,只要法律提供了登记的路径就可以。

 

       至于选择社团还是财团的形式,完全取决于创办者对治理结构的选择,经营过程中,资产只能用于宗教目的即可。

 

       《民法总则》中各种法人的概念过于复杂,却还是没能给宗教协会、宗教活动场所一个很好的位置。


       ▲ 2016年3月9日,北京,人大代表释永信在会议厅外被工作人员“围追”求合影。 © 东方 IC

 

       ▌“非法人社团”的争议

 

       如王涌老师所讲,营利法人、非营利法人的分类也有它的可取之处,只是《民法总则》没能完成“提取公因式”的任务,要落到其他的法律上完成,比如再制定一部《非营利组织法》。

 

       其实我希望留住社团、财团的分类,还在于它们的概念源于宪法上的结社自由。我们的社会里,大量都是人的集合,无论营利还是非营利,在内部组织治理结构应该是一样的。

 

       从社团这个概念来看,除了那些有法人资格的社团,另一类社团在立法中一直被刻意或无意忽视——非法人社团。在《民法总则》的非营利领域里,没有法人资格的社团被完全忽视掉了,使大量草根组织的合法性面临非常大的困境。这不仅关系到一个非法人社团的合法与否,还进一步关系到宪法上的结社自由。因为结社自由包含了是否选择法人的形式、选择什么样的法人形式。不仅在中国,德国、法国等国家在很长时间里,结社自由也遇到了很大的问题。

 

       这次很可惜的就是,非法人社团没有机会被立法确认。如果按照现在的框架,对一些形态的法人的功能规定得不充分的话,就还需要一大堆法律法规来支撑《民法总则》。从这个角度,我也主张专立一部《非营利法人法》或《非营利组织法》。

 

       说回“非法人社团”,我认为我们国家不会单独立一部法来确定它的法律地位,因此希望通过《非营利组织法》来把“非法人社团”捎上,保证它们的权利。

 


       ▌“民非”变为社会服务机构之后

 

       其实关于法人的分类,无论是社团、财团法人,还是营利、非营利法人,这只是立法技术的选择。当我们讨论非营利法人的时候,它的下面还是会涉及社团、财团法人。财团只能是非营利形式的,社团既可以是营利,也可以是非营利的。最重要的是有没有足够的法律来支撑这些具体规则的展开。

 

       现在还有一个比较困惑的问题在于,我一直是把基金会、民办非企业作为财团法人来研究的,因为这两种形式的法人都没有成员。但是当民办非企业改为社会服务机构之后,社会服务机构其实既可以是财团,也可能是社团。

 

       社会服务机构这一概念更强调的是提供社会服务。但是之前的民办非企业不同,它有一部分是做政策倡导的、维护弱势群体的,不只是简单的提供社会服务。所以我担心的是,在民办非企业这个概念向社会服务机构转变的时候,它会不会失掉一些最重要的东西。

 


       ▌法律是生长的

 

       当然,营利法人和非营利法人的分类至少让非营利法人成为法学主流研究的内容,而这是我十多年前无法期望实现的事情。

 

       非营利法人作为法律术语的出现必将在很大程度上影响到法律规则的构建。所以,尽管我提出了种种问题,但是,我相信法律是生长的,无论法学研究者、立法者或者法律实践者都能够找到智慧之路来解决各种我们已经或者将要发现和面对的种种问题。

 

       *本文为金锦萍在“解读《民法总则》中的‘非营利法人’”沙龙上的分享,由南都观察整理,经金锦萍确认。

 

 

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